提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用不构成开设赌场罪

  被告人但云飞，男，1989年6月30日出生，汉族，初中文化，个体经营佛山市生道餐饮服务有限公司，户籍地湖北省京山市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕，2019年6月6日被本院决定取保候审。

  佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]653号起诉书指控被告人但云飞犯开设赌场罪，于2019年4月3日以简易程序向本院提起公诉。本院依法将本案转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员李梅梅出庭支持公诉，被告人但云飞及其辩护人骆顺恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  佛山市顺德区人民检察院指控称，2017年8月，被告人但云飞接手经营佛山市生道餐饮服务有限公司，主要经营棋牌生意。但云飞在店内设置八张麻将台供人参赌，提供筹码给客人计数，收费方式有两种，第一种是客人每“自摸”一次，要向但云飞交人民币1至2元（以下币种同），另一种收费方式是每张麻将台收取每小时30元的服务费。

  佛山市顺德区公安局于2018年12月25日22时15分许查获该赌场，抓获被告人但云飞，但云飞交代从2017年8月1日至2018年12月25日，赌场总营业额约15万元。

  抓获经过。证明：佛山市顺德区公安局于2018年12月25日晚22时15分许，在佛山市顺德区龙江镇旺岗村联新路3号首层1号铺鄱阳湖店抓获被告人但云飞。

  被告人但云飞的供述及指认笔录。主要内容：我从2017年8月1日开始经营佛山市生道餐饮服务有限公司，店里规定全场不能有现金交易，客人主要是通过微信进行赌资结算的，有一些比较熟的客人是他们自己相互间结算赌资的，有一些不熟悉的客人是通过我用微信结算赌资的。我主要提供8张麻将台给客人，客人来我店里玩麻将，我先提供筹码给客人，筹码有二种：一种是圆形筹码，标有“5、10、20、50、100、500”数字；一种长方型卡片式筹码，标有“10、20、50、100”数字，提供筹码不需要收取现金或押金。我还提供印有“VIP”字样的记数卡给客人。第一种收费方式是客人每胡一次，刷一次卡，我就要收取1元，但有水果、茶水等服务的，每刷一次卡，我就收2元。VIP卡里面有100元的数值，“自摸”胡了就要刷一次卡，卡里面的数值就会相应减少，等客人玩完后，拿记数卡到前台与我结算，按刷卡次数结算，如刷了10次，客人就要给我10元或20元。第二种收费的方式是每台每小时收取30元。一桌全是熟人的，主要用第二种收费方式，如果一桌有陌生人的话，采用第一种方式。来我店里打麻将的客人大部分都是熟人，基本都认识的。我自己建立了一个叫“鄱阳湖”的微信群进行联系，这是一个微信营销群，该群群主是我，里面有51人，我会在每天13时左右或者19时左右在该群里面发一个叫人过来打麻将的小广告，或发一个“打麻将三缺一”的表情，有时还会发一个5元的红包。我提供场地给他们打麻将，也明白他们会赌钱，但是我不明白他们这个已经是赌博了。我没有规定他们打麻将赌钱的限额，但是我建议客人的筹码最多输到1500元就不要打了，最多再增加500元就再也不要打了。对于陌生客人我会收取押金，因为在实际经营过程中出现过5次左右中途走人的情况，在没有收取押金的情况下，打麻将的人在没有结算输赢的情况下中途走人，造成了金钱损失，所以对于不熟悉的客人采取先交押金的方法来减少损失。押金起始收取600元，后来有800元、1000元，目前是1500元，是利用微信转账的。我从开始经营棋牌室至今，总营业额约15万元左右，这15万元的营业额要支付约2.4万元的水电费、约6.9万元的房租、2.4万元的清洁费和约4.8万元的餐费，实际上该店一直在亏损。

  被告人但云飞对其经营棋牌的场所、营业执照、起获的VIP卡片、筹码、麻将台、微信流水账单等进行了指认。

  证人张某1的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日21时许，我和王某、罗某1三人饭后去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打麻将，因为少一个人，王某就微信叫了一个老乡过来，我们四人一起打麻将。22时15分许，有警察过来将我们查获。我们打广东麻将“推倒胡”，用筹码结算，当时店里给了我1000元的筹码，最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时，我筹码有2500元，等于我赢了1500元筹码。我今天是第一次过来，台费还没有支付。

  证人王某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日21时许，我和罗某1、张某1三人饭后去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店内，我们想打麻将发现少一个人，我就用微信叫了老乡郭某过来，我们四人就在该店内的1号房打麻将。22时15分许，有公安过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”就给一个面值10元的筹码，奖一个码，这个码翻开是数字几就算中几个码，一个码10元。一般自摸一把，出入60元左右。筹码是收银台给我的，不收费，我们每打完一把就用筹码结算，当时店里给了我1000元的筹码，最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时，我筹码有120元，等于我输了880元筹码。今天打麻将的台费还没有支付。

  证人罗某1的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日21时许，我和王某、张某1三人饭后去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店，我们想打麻将发现少一个人，王某就微信叫了老乡郭某过来，我们四人一起打麻将。22时15分许，有公安过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”就给一个面值10元的筹码，奖一个码，这个码翻开是数字几就算中几个码，一个码10元。一般自摸一把，出入60元左右。筹码是收银台给我的，不收费，我们每打完一把就用筹码结算，当时店里给了我1000元的筹码，最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时，我筹码有350元，等于我输了650元筹码。我今天是第一次过来，台费还没有支付。

  证人郭某的证言及辨认、指认笔录。主要内容：2018年12月25日21时许，我的老乡王某用微信叫我到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打麻将，我跟王某还有另外两个老乡就在该店1号房内开始打麻将。22时15分许，有公安过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”就给一个面值10元的筹码，奖一个码，这个码翻开是数字几就算中几个码，一个码10元。一般自摸一把，出入60元左右。鄱阳湖店内有三个房间，每个房间有一张麻将台。该麻将馆有两种收费方式，在房间打麻将，每小时是30元服务费，如果在外面大厅打的话，要去前台拿一张卡，卡内有100元的余额，每次“自摸”的人刷卡，会扣除卡内2元，作为台费收取，最后打完的时候，去前台刷卡就知道要支付多少台费了。筹码是收银台给我的，不收费，我们每打完一把就用筹码结算，当时店里给了我1000元的筹码，最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时，我筹码有1030元，等于我赢了30元筹码。我今天打麻将的台费还没有支付。

  证人蒋某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日20时许，我跟朋友何某、黄某1欣、蒙某吃完饭后，去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店2号房内打麻将，22时15分许，有公安人员过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”10元，奖四个码，每中一个码5元。一般“自摸”一把，出入50元左右。我和朋友在房间内打麻将一个小时收20元，等打完之后结算，筹码是收银台给我的，不收费，我们每打完一把就用筹码结算，当时店里给了我1000元的筹码，最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时，我筹码有560元，输了440元筹码。该麻将馆开了有半年时间了，我今天打麻将的台费还没有支付。

  证人张某2的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日19时许，我独自一人去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店，进店后，老板安排我和三个不认识的人一起打麻将，并拿了面值1000元的筹码给我。22时15分许，有警察过来检查，我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”10元，奖四个码，每中一个码10元。使用的筹码老板没有收费，最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时，我赢了300元筹码。每“自摸”一次在麻将台上面的感应器刷一下才能开始打下一盘。我是听附近的老乡说这里可以打麻将，今天第一次来。

  9.证人未红梅的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日20时许，我和张群喜一起去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店，进店后看见开了6张麻将台，我们没位置坐，就在一边等了半小时左右有两人离开麻将馆，我们就坐过去了。老板拿了面值1000元的筹码给我，我们开始打麻将，22时15分许，有警察过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”10元，奖四个码，每中一个码10元，一般“自摸”一把，出入30元左右。使用的筹码老板没有收费，最后根据筹码和同台的人用微信结算。面值1000元的筹码当中有九张筹码面额是100元的，其中的100元就在那张VIP卡里，每自摸一次就在该麻将台上面的感应器刷一下扣取2元的台费。至被抓时，我赢了120元筹码。我是听附近的老乡说店里可以打麻将的，今天第二次过去。

  10.证人杨某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日20时许，我独自一人去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店，进店后老板安排我在大厅的其中一张麻将台和不认识的人一起打麻将，并拿了面值1000元的筹码给我。22时15分许，有警察过来检查，我们打广东麻将，赌注5至10元，“自摸”奖四个码。老板给了我面值1000元的筹码，最后根据筹码和同台的人用微信结算。VIP卡是开机使用的，每“自摸”一把要用卡刷一下麻将台的感应系统，才能打下一盘。至被抓时，我赢了660元筹码。我是听附近的老乡说这里可以打麻将，今天第一次来。

  11.证人黄某2的证言及辨认、指认笔录。主要内容：2018年12月25日20时许，我去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店，进店后老板给了我一叠面值1500元的筹码卡和一张VIP卡，我去到大厅2号台凑够四人开始打麻将。22时15分许，有警察过来检查。我们打麻将以红中作为“癞子”，“自摸”那位有红中就奖励八个码，假如没有红中就奖励十个码，每个码10元。VIP卡是自摸之后刷一下麻将台中间的地方，才能够继续下一盘，每次刷卡会从卡里扣除一些费用作为租用费。筹码卡不需要先付费，打完麻将后通过现金或微信向老板进行结算。至被抓时，我赢了540元筹码。

  证人黄某2辨认出被告人但云飞，对筹码、VIP卡、打麻将的地点进行了指认。

  12.证人温某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日20时许，我从家里步行到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打算玩几盘麻将，到店后老板给了我一叠面值1500元的筹码卡和一张VIP卡，我拿到卡后就见大厅2号台缺一个人，我上前补够4人开始打麻将。22时15分许，有警察过来检查。我们打麻将“推倒胡”，以红中作为“癞子”，“自摸”有红中就奖励八个码，假如没有红中就奖励十个码，每个码10元。VIP卡是“自摸”之后放在麻将台中间刷一下，每次扣除2元，扣得的费用给老板。打麻将的另外三人我不认识，当晚我赢了130元筹码，输赢是通过手机微信支付的。

  13.证人雷某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日20时许，我开车到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店，到店后老板给了我一叠面值1500元的筹码卡和一张VIP卡，领到卡后我就去大厅的2号台，当时2号台就差一个人，我坐下去马上开始打麻将。22时15分许，有警察过来检查。VIP卡的作用是“自摸”那位就在麻将台中间刷一下才会继续下一盘。我们打麻将“推倒胡”，以红中作为“癞子”，“自摸”有红中就奖励八个码，假如没有红中就奖励十个码，每个码10元。当晚我输了1240元筹码，打完后用筹码跟同台的人通过手机微信结算的。这里是我一个同事带我过去的，今天第二次过来。

  14.证人钟某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日，我从龙山坐公交车去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打算玩几盘麻将，到店后老板给了我一叠面值1500元的筹码卡和一张VIP卡，我看到大厅的2号台有一个空缺位置，就上去凑够四人开始打麻将。22时15分许，有警察过来检查。我们打麻将“推倒胡”，以红中作为“癞子”，“自摸”有红中就奖励八个码，假如没有红中就奖励十个码，每个码10元。同台的其他三人我不认识。VIP卡的作用是“自摸”那家就在麻将台中间刷一下才会继续下一盘，每次刷卡扣除2元作为台费，台费归老板所得。筹码不需要付钱，当晚我输了30元筹码，输赢的钱是通过老板用手机微信转账结算的。

  证人罗某2的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日20时许，我和母亲一起去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打麻将，进店后老板给了我1500元筹码并安排座位就开始打麻将，一直到22时15分有公安机关的人员进来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”10元，奖八个码，每中一个码10元。该店大厅有五张麻将台，有三个房间，每个房间有一张麻将台。VIP卡是开机用的，每“自摸”一把后要用改卡刷一下麻将台的感应系统，才能打下一盘，卡内有100元，每刷一次扣除2元，打完在老板那里结账。这1500元的筹码打到最后和同台的人进行微信结账用的，至被抓时，我赢了880元筹码。今天打麻将的台费还没有支付。

  16.证人贺某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日19时30分许，我一人去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打麻将，进店后老板给了我1000元筹码并安排座位就开始打麻将，一直到22时15分有公安机关的人员进来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”10元，奖八个码，每中一个码10元。该店大厅有五张麻将台，有三个房间，每个房间有一张麻将台，一共八张麻将台。VIP卡是开机用的，每“自摸”一把后要用改卡刷一下麻将台的感应系统，才能打下一盘，卡内有100元，每刷一次扣除2元，打完在老板那里结账。一开始给了我1000元的筹码，后来我多拿了500元筹码，这1500元的筹码打到最后和同台的人进行微信结账用的，至被抓时，我输了560元筹码。跟我一起打麻将的人我不认识。麻将馆的收费都是使用微信支付的。今天打麻将的台费还没有支付。

  17.证人张某3的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日20时许，我和老婆一起去到老乡的佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店，进去后老乡但云飞给了我3000元筹码卡让我打麻将，一直到22时15分有公安机关的人员进来检查。筹码卡是最后玩完麻将后结算用的，跟我一起打麻将的人我不认识，至被抓时，我输了110元筹码。

  18.证人刘某1的证言及辨认、指认笔录。主要内容：2018年12月25日18时许，我一人去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打麻将，进店问老板要了1000元筹码后，老板安排座位就开始打麻将，一直到22时15分有公安机关的人员进来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”10元，奖八个码，每中一个码10元。该店大厅有五张麻将台，有三个房间，每个房间有一张麻将台，一共八张麻将台。VIP卡是开机用的，每“自摸”一把后要用改卡刷一下麻将台的感应系统，才能打下一盘，卡内有100元，每刷一次扣除2元，打完在老板那里结账。一开始给了我1000元的筹码，后来输完我多拿了500元筹码，这1500元的筹码打到最后和同台的人进行微信结账用的，至被抓时，我输了1110元筹码。麻将馆的收费都是使用微信支付的。今天打麻将的台费还没有支付。

  证人刘某1辨认出被告人但云飞，对筹码、VIP卡、打麻将的地点进行了指认。

  19.证人唐某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日19时许，我从广州天河坐车到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店找该店老板但云飞聊天，聊了没多久老板开始忙着招呼客人，我在旁边玩手机，老板见我无聊就叫我到4号台那里跟其余三人打麻将。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”奖励六个码，每中一个码10元。从我身上起获的VIP卡是“自摸”了就在麻将台中间刷一下，才能够继续下一盘，卡内有100元，每刷一次扣除2元作为租用费。我的1500元的筹码卡是老板直接给的，打到最后和同台的人进行微信结账用的，至被抓时，我输了50元筹码。跟我打麻将的另外三个人我都不认识。

  20.证人黄某1的证言及辨认、指认笔录。主要内容：2018年12月25日晚上，我从宿舍步行去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店，我在前台拿了1400元的筹码和一张面值100元的VIP卡，一共1500元的筹码卡，在大厅4号台的空位坐下打麻将，直到有民警过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”奖励十个码，每中一个码10元。VIP卡是“自摸”了就在麻将台中间刷一下，才能够继续下一盘，每刷一次扣除一些费用作为租用费。这1500元的筹码打到最后和同台的人进行微信结账用的，至被抓时，我输了1210元筹码。跟我打麻将的另外三个人我都不认识。

  证人黄某1辨认出被告人但云飞，对筹码、VIP卡、打麻将的地点进行了指认。

  21.证人余某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日20时许，我从出租屋骑电动车到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打算打麻将。进店后我看见朋友黄某1在大厅4号台坐着，我从前台领了VIP卡并登记好个人姓名，拿到筹码后坐过去跟他们打麻将，一直到22时15分有公安机关的人员进来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”一盘奖励六只至八只码，红中作为“癞子”，如果“自摸”的人手上有红中就奖励六只码，没有就奖励八只码，每中一只码10元。VIP卡是“自摸”了就在麻将台中间刷一下，才能够继续下一盘，每刷一次扣除一些费用。这1500元的筹码打到最后和同台的人进行微信结账用的，至被抓时，我赢了1120元筹码。

  22.证人黎某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日20时许，我从宿舍步行到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打麻将。到店后，在前台拿了一张VIP卡及1500元的筹码卡。我在4号台围观了一盘，然后其中一位离开我就顶上开始打麻将了。一直到22时15分有公安机关的人员进来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”奖励六个码，每中一个码10元。跟我打麻将的另外三个人我都不认识。VIP卡是“自摸”了就在麻将台中间刷一下，才能够继续下一盘，每刷一次扣除1元至2元左右。这1500元的筹码打到最后和同台的人进行微信结账用的，至被抓时，我输了270元筹码。

  检查笔录、证据保全清单。证明：2018年12月25日22时15分许，民警发现佛山市顺德区龙江镇旺岗村联新路3号首层1号铺鄱阳湖店内有人涉嫌赌博，民警依法对该处及涉嫌开设赌场的被告人但云飞及参赌人员进行全方位检查，现场查获VIP卡、筹码、验钞机、计算器、收款码、记账簿等物品，上述物品暂扣在佛山市顺德区公安局。

  K9010053号现场勘验笔录。证明：2018年12月25日22时31分至23时46分，民警对案发地点佛山市顺德区龙江镇旺岗村联新路3号首层1号铺鄱阳湖店进行勘验的情况。

  微信账单流水、情况说明。证明：被告人但云飞从2017年8月至2018年12月，每月微信一百元以下支出数的账单流水统计，用一百元减去每个支出数，所得数相加的总和，共计约100995元，是但云飞在经营棋牌室期间收取大厅客人打麻将的提成费。

  营业执照照片。证明：佛山市生道餐饮服务有限公司的法定代表人是被告人但云飞，该公司的营业范围包括餐饮服务、棋牌、茶艺。

  行政处罚决定书。证明：张某1等参赌人员因2018年12月25日在佛山市顺德区龙江镇旺岗村联新路3号首层1号铺鄱阳湖店进行赌博，被佛山市顺德区公安局分别处以行政拘留、罚款的情况。

  公诉机关据此认为，被告人但云飞无视国家法律，以营利为目的，提供赌博场所和工具供他人赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在量刑上，建议判处被告人但云飞有期徒刑六个月至一年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。

  辩护人对公诉机关指控被告人但云飞犯开设赌场罪的罪名和事实无异议，发表以下辩护意见：1.但云飞系初犯；2.但云飞认罪、悔罪态度良好，如实供述犯罪事实；3.被告人但云飞的经营场所是有营业执照的，经营范围是包括棋牌、餐饮；4.该场所一直处于亏损状态，但云飞及其妻子是用信用卡套现来维持经营的；5.但云飞家庭经济困难，父母都患有疾病，女儿刚出生，需要其照料。综上，希望法庭对但云飞从轻处罚。

  经审理查明，公诉机关指控被告人但云飞开设棋牌室供他人打麻将并收取费用的事实清楚，证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。

  本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。本案中，被告人但云飞经营的佛山市生道餐饮服务有限公司依法办理营业执照，该公司的营业范围有棋牌，其在店内提供八张麻将台供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。前来打麻将的人大部分都是居住在附近有正当职业的人员，虽然打麻将的过程中带有少量财物输赢，但无证据证明有人在此以赌博为业，或进行高额赌注赌博。被告人但云飞作为经营者，基于管理成本考虑，采取两种收费方式，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同，且根据生活常识，两种收费方式每张麻将台每小时收取的费用差别不大。被告人但云飞为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。综上，被告人但云飞的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人但云飞犯开设赌场罪，罪名不成立。辩护人的辩护意见是基于被告人但云飞构成犯罪的前提下发表的，本院认为被告人但云飞的行为不构成犯罪，故对辩护人的辩护意见不予评价。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，判决如下：

  如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。